دراسة / لا غبار على دستورية قانون «غرفة التجارة»
غرفة التجارة صرح ... دستوري
بقلم الدكتور محمد الفيلي*
قانون غرفة التجارة الصادر عام 1959 هو قانون كما هي بقية القوانين الصادرة آنذاك وقد تم نشره كما بقية القوانين المنشورة في تلك الفترة، وغرفة التجارة التي مارست نشاطها كشخص اعتباري ينظم مهنة التجارة منذ صدور القانون المشار اليه ما كان لها ان تكون الثانية من قانون الغرفة لا يمكن ان نثبت الا بقانون او بناء على قانون، ولما لم يكن هناك قانون ينظم نظائرها كان لزاما ان يصدر قانون خاص يرتب لها الشخصية الاعتبارية، وقد سلك المشرع الكويتي مثل هذا المسلك لاحقا عندما اصدر مرسوما بقانون لانشاء بيت التمويل الكويتي. وتنظيم المهن الحرة في الاصل من اختصاص السلطة التنفيذية، واذا كان من الجائز ان يسند هذا الدور لاصحاب المهنة من خلال انشاء مرفق مهني فإن. مثل هذا المرفق يحتاج إلى تدخل تشريعي لانشائه. والوجود القانوني للغرفة استنادا لقانونها لم يكن محلا للتشكيك وقد اشارت بعض القوانين للغرفة من خلال وجوب وجود ممثلين عنها في بعض الانشطة (م 5 من القانون 61/1976 باصدار قانون التأمينات الاجتماعية م 4 من القانون 6/1965 باصدار قانون الصناعة) وجوب التسجيل فيها لممارسة بعض الانشطة (م 5 من القانون 37 /1964 في شأن المناقصات العامة). ولكن هل محتوى القانون الصادر عام 1959 موافق للدستور؟
صدر قانون غرفة تجارة الكويت عام 1959 ونشر في الجريدة الرسمية «الكويت اليوم» في ذات العام بالعدد 229، وصدور القانون قبل صدور الدستور لا يخل بطبيعته كقانون فالمادة 180 من الدستور تقرر بوضوح ان «كل ما قررته القوانين واللوائح والمراسيم والاوامر والقرارات المعمول بها عند العمل بهذا الدستور يظل ساريا ما لم يعدل او يلغ وفقا للنظام المقرر بهذا الدستور، وبشرط الا يتعارض مع نص من نصوصه»، وحكم المادة 180 من الدستور، إلى جانب الزاميته، منطقي، فلا تستطيع الجماعات ان تعيش في فراغ قانوني عند تحول نظمها الدستورية، كما لا يمكنها ان تشرع، دفعة واحدة، في كل الامور التي كانت منظمة بتشريع سابق، ولذلك فلا مناص من الاعتداد بالتشريعات السابقة على صدور الدستور الجديد، والفقه والقضاء مستقران على الفهم السابق حتى عند عدم وجود نص صريح يقرر هذا الحكم في الدستور الجديد. ولذلك فمن المستقر عليه ان الثورة او الانقلاب تؤدي إلى الغاء الدستور السابق على نجاحها سواء بشكل تلقائي او منذ صدور قرار بذلك، ولكن القوانين المنظمة لانشطة الناس ومعاملاتهم تظل قائمة لحين الغائها او تعديلها ولاتزول لمجرد الغاء الدستور السابق او اقرار دستور جديد.
واذا انطلقنا من نص المادة 180 من الدستور فإن الالزام المقرر للتشريعات السابقة على صدور الدستور (ولا نعرض في هذه الدراسة للقرارات الفردية) يرتبط بعناصر ثلاثة وهي، صدورها بصفة تشريع (اولا) وعدم مخالفتها للدستور القائم (ثانيا) وعدم الغائها او تعديلها (ثالثا) ومن بعد عرض هذه العناصر الثلاثة والنظر في حقيقة انطباقها على قانون غرفة التجارة الصادر عام 1959 نستطيع ان نخلص إلى النتائج والتوصيات.
أولا: صدورها بصفة تشريع:
في الفترة السابقة على العمل بالدستور الموقت (القانون 1/1962 النظام الاساسي للحكم في فترة الانتقال).
كانت السلطة التشريعية والتنفيذية تجتمعان في يد الأمير، فهو الذي يصدر التشريعات سواء ما كان منها بدرجة القانون في موضوعاته او ما كان منها ذا طبيعة لائحية، وقد استقر العمل على ان ترفع مشاريع التشريعات للامير عن طريق رؤساء الدوائر باعتبارهم ينوبون عنه في تسيير المرافق العمومية وقد ترفع له المشاريع عن طريق اللجنة التنفيذية العليا التي أنشئت عام 1954 او عن طريق المجلس الاعلى المنشأ قبل الاستقلال، وفي الواقع فإن مطالعة النصوص الصادرة آنذاك تكشف عن عدم وجود قاعدة منضبطة، كما ان التشريعات لم تكن متناسقة لا في اسلوب صياغتها ولا في اجراءات نشرها ولا في الادوات القانونية المستخدمة لتشريعها، فبعضها يستخدم اداة الامر الاميري (احكام شرعية خاصة بالاوقاف، امر اميري باقرارها كاحكام ملزمة صادر بتاريخ 5 ابريل 1951 عن حاكم الكويت الشيخ عبدالله السالم) وبعضها يحمل عنوان «قانون» مثل قانون بشأن الملاحة الجوية (الكويت اليوم 1958 - العدد 202)، قانون البلدية الصادر عام 1954 (الكويت اليوم - العدد الثاني)، وإلى جوار القوانين نجد ايضا المرسوم بقانون «كاداة للاصدار وقد صدر ضمن هذا العنوان عام 1959 مراسيم بقانون لتنظيم القضاء واقامة الاجانب والجنسية الكويتية، علما ان المرسوم بقانون، كاداة، لايتسق فنيا مع الوضع القانوني للسلطات العامة انذاك فهو يفترض وجود حكومة مسؤولة يمارس «بواسطتها» رئيس الدولة اختصاصاته كي لا يكون مسؤولا امام البرلمان، ويستخدم المرسوم بقانون عند غياب البرلمان ووجود حاجة ملحة لتشريع القانون، وكل هذا لم يكن متحققا حينذاك اذ لم يكن هناك برلمان وكان الأمير يجمع السلطتين التشريعية والتنفيذية، ونعتقد ان هذا التباين في استخدام الادوات القانونية مرده إلى تباين الثقافات والمدارس القانونية للمستشارين القانونيين وعدم وجود نصوص تنظم بوضوح الاجراءات التشريعية. واذا رجعنا إلى قانون غرفة التجارة فاننا نجد انه قد نشر في الجريدة الرسمية «الكويت» بوصفه قانونا، وقد يستغرب القارئ غير المعتاد على متابعة النصوص القانونية القديمة من اسلوب نشره، فهو لا يحتوي على رقم للتشريع يبين تسلسله في السنة التي صدر فيها كما انه لا يحتوي على ديباجة، وقد نشر دون نشر ما يفيد التصديق عليه من قبل الامير. ومن جانبنا فاننا نقرر بان الرقم المنشور مع القانون ليس عنصرا من عناصره فهو مجرد اجراء مادي تقوم به جهة النشر لتسهيل الاستدلال على النص، كما ان الديباجه ليست عنصرا من عناصر التشريع بالضرورة وعند وجودها فإن صفة التشريع فيها تثبت للاحكام المقررة فيها وليس للوصف الانشائي لسبب الاصدار. أما عدم نشر ما يفيد التصديق فهو لا يعدو ان يكون خطأ ماديا لا يعني عدم وجود التصديق في النص الاصلي. وعلى كل حال فإن هذا الخطأ المادي في النشر له امثلة كثيرة في النصوص المنشورة آنذاك. فقانون البلدية الصادر عام 1959 (الكويت اليوم، السنة الاولى) نشر دون نشر ما يفيد التصديق، والديباجة الواردة فيه موقعة من قبل «الخبير المراقب». وقانون الموانئ العام الصادر عام 1959 (الكويت اليوم 227) تم نشره دون نشر ما يفيد التصديق، وفي ذات العام نشر تعديل للمادتين 41 و90 من هذا القانون (الكويت اليوم 246) وتم النشر مع تذيله بتوقيع «رئيس الميناء» مع تقرير سريان التعديل من تاريخ النشر في الجريدة الرسمية. وقد عدلت المادة 73 من القانون المذكور عام 1961 بالقانون رقم 11/1961 بتعديل المادة 73 من قانون الموانئ العام (الكويت اليوم العدد 321) ونلاحظ ان التعديل المذكور حدد لقانون الموانئ العام رقما وهو 7/1959 مع ان هذا القانون قد تم نشره في الاصل من دون رقم مسلسل كما لم يرد في النسخة المنشورة ما يفيد التوقيع على القانون، حال ان التعديل المنشور عام 1961 قد جاء مذيلا بعبارة «امير الكويت عبدالله السالم الصباح» مع تحديد تاريخ الاصدار. وسوف لن نستطرد بذكر الامثلة مع وجودها لان الاستطراد لن يضيف جديدا للموضوع، ولكننا نخلص إلى تأكيد ان قانون غرفة التجارة الصادر عام 1959 هو قانون كما هي بقية القوانين الصادرة آنذاك وقد تم نشره كما بقية القوانين المنشورة في تلك الفترة، وغرفة التجارة التي مارست نشاطها كشخص اعتباري ينظم مهنة التجارة منذ صدور القانون المشار اليه ما كان لها ان تكون الثانية من قانون الغرفة لا يمكن ان نثبت الا بقانون او بناء على قانون، ولما لم يكن هناك قانون ينظم نظائرها كان لزاما ان يصدر قانون خاص يرتب لها الشخصية الاعتبارية، وقد سلك المشرع الكويتي مثل هذا المسلك لاحقا عندما اصدر مرسوما بقانون لانشاء بيت التمويل الكويتي. وتنظيم المهن الحرة في الاصل من اختصاص السلطة التنفيذية، واذا كان من الجائز ان يسند هذا الدور لاصحاب المهنة من خلال انشاء مرفق مهني فإن. مثل هذا المرفق يحتاج إلى تدخل تشريعي لانشائه. والوجود القانوني للغرفة استنادا لقانونها لم يكن محلا للتشكيك وقد اشارت بعض القوانين للغرفة من خلال وجوب وجود ممثلين عنها في بعض الانشطة (م 5 من القانون 61/1976 باصدار قانون التأمينات الاجتماعية م 4 من القانون 6/1965 باصدار قانون الصناعة) وجوب التسجيل فيها لممارسة بعض الانشطة (م 5 من القانون 37 /1964 في شأن المناقصات العامة). ولكن هل محتوى القانون الصادر عام 1959 موافق للدستور؟
ثانيا: دستورية محتوى القانون:
الموضوع الاساسي لاختصاص الغرفة هو تنظيم مهنة التجارة وهو نشاط يدخل بطبيعته ضمن دائرة اختصاص السلطة التنفيذية فهي التي تختص باصدار قواعد الضبط الاداري (م 72) كما ان مجلس الوزراء، وهو العنصر الاهم في الحكومة، يهيمن على مصالح الدولة (م 123). واذا كان للقانون ان ينيط بشخص من اشخاص القانون، عاما كان او خاصا، الاختصاص بتنظيم المسائل المكلفة بها السلطة التنفيذية، فليس للقانون ان يخرج هذه الكيانات التي انشأها وحدد اختصاصاتها عن رقابة السلطة التنفيذية بشكل مطلق، لان مثل هذا التنظيم يخل بمبدأ وحدة الحكومة في الدولة، كما انه سيخلق كيانات تعمل في اطار الحدود الاقليمية للدولة دون امكان تحريك المساءلة السياسية عن انشطتها، واذا كان الدستور لا يتضمن نصا يحتوي صراحة حكم انشاء المرافق المهنية من حيث علاقتها بالسلطة التنفيذية فإن هذا الحكم يستنبط عند القياس على حكم المؤسسات العامة والاشخاص الاعتبارية الاقليمية. واوجه التشابه المبررة للقياس تظهر في المسائل التالية:
- ان النشاط الذي تمارسه الاشخاص المرفقية (المؤسسات العامة) والاشخاص الاقليمية (البلديات) وايضا المرافق المهنية هو في الاصل من اختصاص السلطة التنفيذية.
- الاشخاص المرفقية والاقليمية تنشأ بقانون كما المرافق المهنية.
وهذا التشابه يقود إلى وجوب الاخذ بالحل الذي اخذ به الدستور في المادة 133 التي تقرر ان «ينظم القانون المؤسسات العامة وهيئات الادارة البلدية بما يكفل لها الاستقلال في ظل توجيه الدولة ورقابتها» ونلاحظ ان الاصل هو ان يحدد القانون ذاته شكل التوجيه والرقابة ودرجتهما والجهة التي تمارسهما، ولهذا الاشراف حد ادنى وهو لفت نظر الهيئة إلى مخالفة احكام القانون الذي قرر لها الاختصاصات والقدرة على الاعتراض على هذه المخالفات والحد الاعلى وهو مشاركة اطراف السلطة التنفيذية في تسيير اعمال الهيئة دون الحلول محلها في اتخاذ القرار.
وقانون انشاء الغرفة لم ينظم هذه الرقابة عند صدوره، كما ان العمل لم يكشف عن الحاجة لمثل هذا الاشراف، ولعل غياب الانتباه لهذا الامر راجع لمسلك الغرفة الحذر واتصالها القريب من السلطة التنفيذية بما لا يحوج السلطة التنفيذية للتدخل الرسمي. ولكن مثل هذا الواقع لا يغني عن وجود التنظيم بما فيه حماية لمصالح كل الاطراف. ومن باب الاستطراد في التحليل القانوني والتماس الحلول التي تحمي المشروعية، فإننا نقول بأن الحكومة تملك الحق بتحريك الدعوى العمومية امام القضاء، عند ملاحظتها لوجود تجاوزات للقانون من قبل الغرفة، وسندنا في هذا القول هو التفسير الشمولي للنصوص واحترام مقاصد الدستور، فهيمنة الحكومة على المصالح العمومية تستدعي تقرير هذا الحق لها، ورأينا قد استوحيناه من حكم المحكمة الدستورية في حكمها 20/2009 الصادر بتاريخ 28 اكتوبر 2009 فهي تقرر «انه من المسلم به في مجال استخلاص الدلالات من النصوص التشريعية انه اذا احتمل النص اكثر من معنى وجب حمله على المعنى الذي يجعله اكثر اتفاقا مع التشريع الاعلى، وعلى النحو الذي يحمله على اصله من الصحة». والجهة الحكومية الاقرب لهذا الموضوع هي وزارة التجارة لاتصاله بمرسوم انشائها وما نقول به قد يكون غير مألوف في الادبيات القانونية في البلاد العربية لأن الاصل ان تمارس الادارة الحكومية مفردات الرقابة والاشراف بقرارات تصدر عنها، ولكن هذا لاعتياد لا ينفي الامكانية القانونية لمثل هذا السلوك فللغرفة شخصيتها القانونية المستقلة والرجوع إلى القضاء والاحتكام له عند الاعتقاد بوجود مخالفة للقانون ينطوي على شكل من اشكال الاشراف الممكن ممارسته دونما حاجة لنص يقرره صراحة. وقبل الانتقال إلى عرض مسألة استمرار وجود القانون لعدم إلغائه او تعديله ارى واجبا علي التوقف عند مسألة حقيقة الطبيعة القانونية للغرفة كجمعية. نعم للوهلة الاولى يبدو للفاحص ان غرفة التجارة لها صفة الجمعية على غرار جمعيات النفع العام، ولكن التفحص الدقيق للموضوع يجعلني اعدل عن هذا التكييف. فالتسجيل في الغرفة وجوبي لممارسي الحرف التجارية التي قررها قانون الغرفة، واذا كان العمل قلل من فعلية الوجوبية في كثير من المجالات فإن قوانين اخرى تؤكدها في انشطة محددة مثل القانون 37/1964 في شأن المناقصات العامة والقانون 43/1964 بشأن الاستيراد، وهذه الوجوبية تتعارض مع الطبيعة القانونية للجمعيات كما تقررها المادة 43 من الدستور، فالجمعيات محكومة بمبدأ طوعية الانضمام لأنها تجمع للافراد حول مشروع فكري او لممارسة هواية، اما الغرفة فالعضوية فيها موضوعها تنظيم مهنة يمتهنها الاعضاء. ووجوبية الانضمام هي عنصر من عناصر المرفق المهني لا يستقيم من دونه وهي المبرر لوجوب صدور قانون لتنظيمه.
ثالثا: عدم الإلغاء او التعديل:
كي يستمر وجود القانون الصادر قبل صدور الدستور يلزم بطبيعة الحال الا يكون محلا للالغاء او التعديل الصريح او الضمني. ولم نجد اي قانون يقرر الالغاء الصريح او الضمني لقانون الغرفة، كما صدر عام 1959، ولكننا نعتقد بوجود التعديل الضمني لبعض اختصاصات الغرفة، كما وردت في قانون عام 1959 فهي اختصاصات واسعة لعدم وجود اجهزة قانونية اخرى آنذاك، ونعتقد ان التعديل الضمني ممكن الوجود ولكن تتبعه ليس هو الهدف الاساسي بالنسبة لهذه الدراسة، ومن يقول بوجود التعديل الضمني لقانون الغرفة في احد الاختصاصات المقررة لها عليه تقديم النص الذي يقرر التعديل. اما عن التعديل في تسمية الغرفة وعدد اعضاء مجلس ادارتها فنحن نعتقد بوجوده، واداة التعديل المستخدمة لم تكن التشريع ولكنها كانت العرف، والعرف، اذا اكتملت اركانه، مصدر من مصادر القاعدة القانونية وله قوة موازية لقوة التشريع الذي يأتي إلى جواره، واذا ما طبقنا اركان العرف في موضوع التسمية وزيادة عدد اعضاء مجلس الادارة فاننا نجد امامنا سلوكا مستقرا بدأ منذ عام 1962 بصدور قرار الجمعية العمومية للغرفة وهو سلوك لا يخالف مقاصد التشريع بل هو يضيف له بما لا يتعارض معه فقانون الغرفة يشير إلى اتصالها بتنظيم امور الصناعة (م 1، 3، 6، 7، 15)، وقرار الجمعية العمومية للغرفة بتعديل التسمية وزيادة عدد الاعضاء تبعا لذلك قد نشر في الجريدة الرسمية بقرار من السلطة التنفيذية (الكويت اليوم العدد 376).
ثم ان هذا العرف كان محلا لاقرار تشريعي سجله واعتبره، فقد وردت تسمية الغرفة «غرفة التجارة والصناعة» او «غرفة تجارة وصناعة الكويت» في المادة 10 من القانون 36/1964 في شأن تنظيم الوكالات التجارية، والمادة 4 من القانون 6/1965 باصدار قانون الصناعة، والمادة 2 من القانون 43/1964 بشأن الاستيراد والاقرارات التشريعية السابقة تسند اقتناعنا بورود التعديل في التسمية وما تبعه من تعديل بعدد اعضاء مجلس الادارة، وان اداة هذا التعديل هي عرف يوازي القانون في قيمته لاكتمال اركانه.
قانوني كويتي
الملاحظات والتوصيات
1 - ما سجلناه على قانون الغرفة من ملاحظات، لاينزع عن القانون القائم للغرفة الصادر عام 1959 قرينة الدستورية التي يتمتع بها فهي تظل قائمة إلى حين صدور حكم بعدم الدستورية.
2 - تعديل قانون الغرفة لتحسين ادائها واعادة تنسيق اختصاصاتها منطقي ولكن هذا التعديل من اختصاص المشرع العادي، ومن يملك حق اقتراح التعديل هو الحكومة واعضاء مجلس الامة.
* قانوني كويتي
قانون غرفة التجارة الصادر عام 1959 هو قانون كما هي بقية القوانين الصادرة آنذاك وقد تم نشره كما بقية القوانين المنشورة في تلك الفترة، وغرفة التجارة التي مارست نشاطها كشخص اعتباري ينظم مهنة التجارة منذ صدور القانون المشار اليه ما كان لها ان تكون الثانية من قانون الغرفة لا يمكن ان نثبت الا بقانون او بناء على قانون، ولما لم يكن هناك قانون ينظم نظائرها كان لزاما ان يصدر قانون خاص يرتب لها الشخصية الاعتبارية، وقد سلك المشرع الكويتي مثل هذا المسلك لاحقا عندما اصدر مرسوما بقانون لانشاء بيت التمويل الكويتي. وتنظيم المهن الحرة في الاصل من اختصاص السلطة التنفيذية، واذا كان من الجائز ان يسند هذا الدور لاصحاب المهنة من خلال انشاء مرفق مهني فإن. مثل هذا المرفق يحتاج إلى تدخل تشريعي لانشائه. والوجود القانوني للغرفة استنادا لقانونها لم يكن محلا للتشكيك وقد اشارت بعض القوانين للغرفة من خلال وجوب وجود ممثلين عنها في بعض الانشطة (م 5 من القانون 61/1976 باصدار قانون التأمينات الاجتماعية م 4 من القانون 6/1965 باصدار قانون الصناعة) وجوب التسجيل فيها لممارسة بعض الانشطة (م 5 من القانون 37 /1964 في شأن المناقصات العامة). ولكن هل محتوى القانون الصادر عام 1959 موافق للدستور؟
صدر قانون غرفة تجارة الكويت عام 1959 ونشر في الجريدة الرسمية «الكويت اليوم» في ذات العام بالعدد 229، وصدور القانون قبل صدور الدستور لا يخل بطبيعته كقانون فالمادة 180 من الدستور تقرر بوضوح ان «كل ما قررته القوانين واللوائح والمراسيم والاوامر والقرارات المعمول بها عند العمل بهذا الدستور يظل ساريا ما لم يعدل او يلغ وفقا للنظام المقرر بهذا الدستور، وبشرط الا يتعارض مع نص من نصوصه»، وحكم المادة 180 من الدستور، إلى جانب الزاميته، منطقي، فلا تستطيع الجماعات ان تعيش في فراغ قانوني عند تحول نظمها الدستورية، كما لا يمكنها ان تشرع، دفعة واحدة، في كل الامور التي كانت منظمة بتشريع سابق، ولذلك فلا مناص من الاعتداد بالتشريعات السابقة على صدور الدستور الجديد، والفقه والقضاء مستقران على الفهم السابق حتى عند عدم وجود نص صريح يقرر هذا الحكم في الدستور الجديد. ولذلك فمن المستقر عليه ان الثورة او الانقلاب تؤدي إلى الغاء الدستور السابق على نجاحها سواء بشكل تلقائي او منذ صدور قرار بذلك، ولكن القوانين المنظمة لانشطة الناس ومعاملاتهم تظل قائمة لحين الغائها او تعديلها ولاتزول لمجرد الغاء الدستور السابق او اقرار دستور جديد.
واذا انطلقنا من نص المادة 180 من الدستور فإن الالزام المقرر للتشريعات السابقة على صدور الدستور (ولا نعرض في هذه الدراسة للقرارات الفردية) يرتبط بعناصر ثلاثة وهي، صدورها بصفة تشريع (اولا) وعدم مخالفتها للدستور القائم (ثانيا) وعدم الغائها او تعديلها (ثالثا) ومن بعد عرض هذه العناصر الثلاثة والنظر في حقيقة انطباقها على قانون غرفة التجارة الصادر عام 1959 نستطيع ان نخلص إلى النتائج والتوصيات.
أولا: صدورها بصفة تشريع:
في الفترة السابقة على العمل بالدستور الموقت (القانون 1/1962 النظام الاساسي للحكم في فترة الانتقال).
كانت السلطة التشريعية والتنفيذية تجتمعان في يد الأمير، فهو الذي يصدر التشريعات سواء ما كان منها بدرجة القانون في موضوعاته او ما كان منها ذا طبيعة لائحية، وقد استقر العمل على ان ترفع مشاريع التشريعات للامير عن طريق رؤساء الدوائر باعتبارهم ينوبون عنه في تسيير المرافق العمومية وقد ترفع له المشاريع عن طريق اللجنة التنفيذية العليا التي أنشئت عام 1954 او عن طريق المجلس الاعلى المنشأ قبل الاستقلال، وفي الواقع فإن مطالعة النصوص الصادرة آنذاك تكشف عن عدم وجود قاعدة منضبطة، كما ان التشريعات لم تكن متناسقة لا في اسلوب صياغتها ولا في اجراءات نشرها ولا في الادوات القانونية المستخدمة لتشريعها، فبعضها يستخدم اداة الامر الاميري (احكام شرعية خاصة بالاوقاف، امر اميري باقرارها كاحكام ملزمة صادر بتاريخ 5 ابريل 1951 عن حاكم الكويت الشيخ عبدالله السالم) وبعضها يحمل عنوان «قانون» مثل قانون بشأن الملاحة الجوية (الكويت اليوم 1958 - العدد 202)، قانون البلدية الصادر عام 1954 (الكويت اليوم - العدد الثاني)، وإلى جوار القوانين نجد ايضا المرسوم بقانون «كاداة للاصدار وقد صدر ضمن هذا العنوان عام 1959 مراسيم بقانون لتنظيم القضاء واقامة الاجانب والجنسية الكويتية، علما ان المرسوم بقانون، كاداة، لايتسق فنيا مع الوضع القانوني للسلطات العامة انذاك فهو يفترض وجود حكومة مسؤولة يمارس «بواسطتها» رئيس الدولة اختصاصاته كي لا يكون مسؤولا امام البرلمان، ويستخدم المرسوم بقانون عند غياب البرلمان ووجود حاجة ملحة لتشريع القانون، وكل هذا لم يكن متحققا حينذاك اذ لم يكن هناك برلمان وكان الأمير يجمع السلطتين التشريعية والتنفيذية، ونعتقد ان هذا التباين في استخدام الادوات القانونية مرده إلى تباين الثقافات والمدارس القانونية للمستشارين القانونيين وعدم وجود نصوص تنظم بوضوح الاجراءات التشريعية. واذا رجعنا إلى قانون غرفة التجارة فاننا نجد انه قد نشر في الجريدة الرسمية «الكويت» بوصفه قانونا، وقد يستغرب القارئ غير المعتاد على متابعة النصوص القانونية القديمة من اسلوب نشره، فهو لا يحتوي على رقم للتشريع يبين تسلسله في السنة التي صدر فيها كما انه لا يحتوي على ديباجة، وقد نشر دون نشر ما يفيد التصديق عليه من قبل الامير. ومن جانبنا فاننا نقرر بان الرقم المنشور مع القانون ليس عنصرا من عناصره فهو مجرد اجراء مادي تقوم به جهة النشر لتسهيل الاستدلال على النص، كما ان الديباجه ليست عنصرا من عناصر التشريع بالضرورة وعند وجودها فإن صفة التشريع فيها تثبت للاحكام المقررة فيها وليس للوصف الانشائي لسبب الاصدار. أما عدم نشر ما يفيد التصديق فهو لا يعدو ان يكون خطأ ماديا لا يعني عدم وجود التصديق في النص الاصلي. وعلى كل حال فإن هذا الخطأ المادي في النشر له امثلة كثيرة في النصوص المنشورة آنذاك. فقانون البلدية الصادر عام 1959 (الكويت اليوم، السنة الاولى) نشر دون نشر ما يفيد التصديق، والديباجة الواردة فيه موقعة من قبل «الخبير المراقب». وقانون الموانئ العام الصادر عام 1959 (الكويت اليوم 227) تم نشره دون نشر ما يفيد التصديق، وفي ذات العام نشر تعديل للمادتين 41 و90 من هذا القانون (الكويت اليوم 246) وتم النشر مع تذيله بتوقيع «رئيس الميناء» مع تقرير سريان التعديل من تاريخ النشر في الجريدة الرسمية. وقد عدلت المادة 73 من القانون المذكور عام 1961 بالقانون رقم 11/1961 بتعديل المادة 73 من قانون الموانئ العام (الكويت اليوم العدد 321) ونلاحظ ان التعديل المذكور حدد لقانون الموانئ العام رقما وهو 7/1959 مع ان هذا القانون قد تم نشره في الاصل من دون رقم مسلسل كما لم يرد في النسخة المنشورة ما يفيد التوقيع على القانون، حال ان التعديل المنشور عام 1961 قد جاء مذيلا بعبارة «امير الكويت عبدالله السالم الصباح» مع تحديد تاريخ الاصدار. وسوف لن نستطرد بذكر الامثلة مع وجودها لان الاستطراد لن يضيف جديدا للموضوع، ولكننا نخلص إلى تأكيد ان قانون غرفة التجارة الصادر عام 1959 هو قانون كما هي بقية القوانين الصادرة آنذاك وقد تم نشره كما بقية القوانين المنشورة في تلك الفترة، وغرفة التجارة التي مارست نشاطها كشخص اعتباري ينظم مهنة التجارة منذ صدور القانون المشار اليه ما كان لها ان تكون الثانية من قانون الغرفة لا يمكن ان نثبت الا بقانون او بناء على قانون، ولما لم يكن هناك قانون ينظم نظائرها كان لزاما ان يصدر قانون خاص يرتب لها الشخصية الاعتبارية، وقد سلك المشرع الكويتي مثل هذا المسلك لاحقا عندما اصدر مرسوما بقانون لانشاء بيت التمويل الكويتي. وتنظيم المهن الحرة في الاصل من اختصاص السلطة التنفيذية، واذا كان من الجائز ان يسند هذا الدور لاصحاب المهنة من خلال انشاء مرفق مهني فإن. مثل هذا المرفق يحتاج إلى تدخل تشريعي لانشائه. والوجود القانوني للغرفة استنادا لقانونها لم يكن محلا للتشكيك وقد اشارت بعض القوانين للغرفة من خلال وجوب وجود ممثلين عنها في بعض الانشطة (م 5 من القانون 61/1976 باصدار قانون التأمينات الاجتماعية م 4 من القانون 6/1965 باصدار قانون الصناعة) وجوب التسجيل فيها لممارسة بعض الانشطة (م 5 من القانون 37 /1964 في شأن المناقصات العامة). ولكن هل محتوى القانون الصادر عام 1959 موافق للدستور؟
ثانيا: دستورية محتوى القانون:
الموضوع الاساسي لاختصاص الغرفة هو تنظيم مهنة التجارة وهو نشاط يدخل بطبيعته ضمن دائرة اختصاص السلطة التنفيذية فهي التي تختص باصدار قواعد الضبط الاداري (م 72) كما ان مجلس الوزراء، وهو العنصر الاهم في الحكومة، يهيمن على مصالح الدولة (م 123). واذا كان للقانون ان ينيط بشخص من اشخاص القانون، عاما كان او خاصا، الاختصاص بتنظيم المسائل المكلفة بها السلطة التنفيذية، فليس للقانون ان يخرج هذه الكيانات التي انشأها وحدد اختصاصاتها عن رقابة السلطة التنفيذية بشكل مطلق، لان مثل هذا التنظيم يخل بمبدأ وحدة الحكومة في الدولة، كما انه سيخلق كيانات تعمل في اطار الحدود الاقليمية للدولة دون امكان تحريك المساءلة السياسية عن انشطتها، واذا كان الدستور لا يتضمن نصا يحتوي صراحة حكم انشاء المرافق المهنية من حيث علاقتها بالسلطة التنفيذية فإن هذا الحكم يستنبط عند القياس على حكم المؤسسات العامة والاشخاص الاعتبارية الاقليمية. واوجه التشابه المبررة للقياس تظهر في المسائل التالية:
- ان النشاط الذي تمارسه الاشخاص المرفقية (المؤسسات العامة) والاشخاص الاقليمية (البلديات) وايضا المرافق المهنية هو في الاصل من اختصاص السلطة التنفيذية.
- الاشخاص المرفقية والاقليمية تنشأ بقانون كما المرافق المهنية.
وهذا التشابه يقود إلى وجوب الاخذ بالحل الذي اخذ به الدستور في المادة 133 التي تقرر ان «ينظم القانون المؤسسات العامة وهيئات الادارة البلدية بما يكفل لها الاستقلال في ظل توجيه الدولة ورقابتها» ونلاحظ ان الاصل هو ان يحدد القانون ذاته شكل التوجيه والرقابة ودرجتهما والجهة التي تمارسهما، ولهذا الاشراف حد ادنى وهو لفت نظر الهيئة إلى مخالفة احكام القانون الذي قرر لها الاختصاصات والقدرة على الاعتراض على هذه المخالفات والحد الاعلى وهو مشاركة اطراف السلطة التنفيذية في تسيير اعمال الهيئة دون الحلول محلها في اتخاذ القرار.
وقانون انشاء الغرفة لم ينظم هذه الرقابة عند صدوره، كما ان العمل لم يكشف عن الحاجة لمثل هذا الاشراف، ولعل غياب الانتباه لهذا الامر راجع لمسلك الغرفة الحذر واتصالها القريب من السلطة التنفيذية بما لا يحوج السلطة التنفيذية للتدخل الرسمي. ولكن مثل هذا الواقع لا يغني عن وجود التنظيم بما فيه حماية لمصالح كل الاطراف. ومن باب الاستطراد في التحليل القانوني والتماس الحلول التي تحمي المشروعية، فإننا نقول بأن الحكومة تملك الحق بتحريك الدعوى العمومية امام القضاء، عند ملاحظتها لوجود تجاوزات للقانون من قبل الغرفة، وسندنا في هذا القول هو التفسير الشمولي للنصوص واحترام مقاصد الدستور، فهيمنة الحكومة على المصالح العمومية تستدعي تقرير هذا الحق لها، ورأينا قد استوحيناه من حكم المحكمة الدستورية في حكمها 20/2009 الصادر بتاريخ 28 اكتوبر 2009 فهي تقرر «انه من المسلم به في مجال استخلاص الدلالات من النصوص التشريعية انه اذا احتمل النص اكثر من معنى وجب حمله على المعنى الذي يجعله اكثر اتفاقا مع التشريع الاعلى، وعلى النحو الذي يحمله على اصله من الصحة». والجهة الحكومية الاقرب لهذا الموضوع هي وزارة التجارة لاتصاله بمرسوم انشائها وما نقول به قد يكون غير مألوف في الادبيات القانونية في البلاد العربية لأن الاصل ان تمارس الادارة الحكومية مفردات الرقابة والاشراف بقرارات تصدر عنها، ولكن هذا لاعتياد لا ينفي الامكانية القانونية لمثل هذا السلوك فللغرفة شخصيتها القانونية المستقلة والرجوع إلى القضاء والاحتكام له عند الاعتقاد بوجود مخالفة للقانون ينطوي على شكل من اشكال الاشراف الممكن ممارسته دونما حاجة لنص يقرره صراحة. وقبل الانتقال إلى عرض مسألة استمرار وجود القانون لعدم إلغائه او تعديله ارى واجبا علي التوقف عند مسألة حقيقة الطبيعة القانونية للغرفة كجمعية. نعم للوهلة الاولى يبدو للفاحص ان غرفة التجارة لها صفة الجمعية على غرار جمعيات النفع العام، ولكن التفحص الدقيق للموضوع يجعلني اعدل عن هذا التكييف. فالتسجيل في الغرفة وجوبي لممارسي الحرف التجارية التي قررها قانون الغرفة، واذا كان العمل قلل من فعلية الوجوبية في كثير من المجالات فإن قوانين اخرى تؤكدها في انشطة محددة مثل القانون 37/1964 في شأن المناقصات العامة والقانون 43/1964 بشأن الاستيراد، وهذه الوجوبية تتعارض مع الطبيعة القانونية للجمعيات كما تقررها المادة 43 من الدستور، فالجمعيات محكومة بمبدأ طوعية الانضمام لأنها تجمع للافراد حول مشروع فكري او لممارسة هواية، اما الغرفة فالعضوية فيها موضوعها تنظيم مهنة يمتهنها الاعضاء. ووجوبية الانضمام هي عنصر من عناصر المرفق المهني لا يستقيم من دونه وهي المبرر لوجوب صدور قانون لتنظيمه.
ثالثا: عدم الإلغاء او التعديل:
كي يستمر وجود القانون الصادر قبل صدور الدستور يلزم بطبيعة الحال الا يكون محلا للالغاء او التعديل الصريح او الضمني. ولم نجد اي قانون يقرر الالغاء الصريح او الضمني لقانون الغرفة، كما صدر عام 1959، ولكننا نعتقد بوجود التعديل الضمني لبعض اختصاصات الغرفة، كما وردت في قانون عام 1959 فهي اختصاصات واسعة لعدم وجود اجهزة قانونية اخرى آنذاك، ونعتقد ان التعديل الضمني ممكن الوجود ولكن تتبعه ليس هو الهدف الاساسي بالنسبة لهذه الدراسة، ومن يقول بوجود التعديل الضمني لقانون الغرفة في احد الاختصاصات المقررة لها عليه تقديم النص الذي يقرر التعديل. اما عن التعديل في تسمية الغرفة وعدد اعضاء مجلس ادارتها فنحن نعتقد بوجوده، واداة التعديل المستخدمة لم تكن التشريع ولكنها كانت العرف، والعرف، اذا اكتملت اركانه، مصدر من مصادر القاعدة القانونية وله قوة موازية لقوة التشريع الذي يأتي إلى جواره، واذا ما طبقنا اركان العرف في موضوع التسمية وزيادة عدد اعضاء مجلس الادارة فاننا نجد امامنا سلوكا مستقرا بدأ منذ عام 1962 بصدور قرار الجمعية العمومية للغرفة وهو سلوك لا يخالف مقاصد التشريع بل هو يضيف له بما لا يتعارض معه فقانون الغرفة يشير إلى اتصالها بتنظيم امور الصناعة (م 1، 3، 6، 7، 15)، وقرار الجمعية العمومية للغرفة بتعديل التسمية وزيادة عدد الاعضاء تبعا لذلك قد نشر في الجريدة الرسمية بقرار من السلطة التنفيذية (الكويت اليوم العدد 376).
ثم ان هذا العرف كان محلا لاقرار تشريعي سجله واعتبره، فقد وردت تسمية الغرفة «غرفة التجارة والصناعة» او «غرفة تجارة وصناعة الكويت» في المادة 10 من القانون 36/1964 في شأن تنظيم الوكالات التجارية، والمادة 4 من القانون 6/1965 باصدار قانون الصناعة، والمادة 2 من القانون 43/1964 بشأن الاستيراد والاقرارات التشريعية السابقة تسند اقتناعنا بورود التعديل في التسمية وما تبعه من تعديل بعدد اعضاء مجلس الادارة، وان اداة هذا التعديل هي عرف يوازي القانون في قيمته لاكتمال اركانه.
قانوني كويتي
الملاحظات والتوصيات
1 - ما سجلناه على قانون الغرفة من ملاحظات، لاينزع عن القانون القائم للغرفة الصادر عام 1959 قرينة الدستورية التي يتمتع بها فهي تظل قائمة إلى حين صدور حكم بعدم الدستورية.
2 - تعديل قانون الغرفة لتحسين ادائها واعادة تنسيق اختصاصاتها منطقي ولكن هذا التعديل من اختصاص المشرع العادي، ومن يملك حق اقتراح التعديل هو الحكومة واعضاء مجلس الامة.
* قانوني كويتي
